Gli enti in house e il mercato dei fondi strutturali

L’in-house providing è una particolare forma di organizzazione, piuttosto diffusa in epoca recente nel settore delle amministrazioni pubbliche, che rappresenta una "terza via" rispetto alle normali procedure di aggiudicazione e affidamento.

Si è affermato nel processo di formazione del mercato interno e più in generale dell’ordinamento giuridico comunitario il principio per cui la nozione di servizio pubblico, o servizi di interesse generale, non si esaurisce nei servizi gestiti ed erogati da una amministrazione pubblica, ma si estende anche nella previsione della possibilità della amministrazione di affidarli all’esterno ad imprese terze fornitrici.

Quindi in sede europea è generalmente riconosciuta la possibilità che l'erogazione dei servizi di interesse generale possa essere organizzata in collaborazione con il settore privato o affidata a imprese pubbliche o private: a ciò è finalizzata la disciplina degli appalti pubblici derivante dalle due direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE e recepita in Italia con il decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 “Codice dei contratti pubblici” ed s.m.i. Ciò ha determinanto l’affermazione, nell’ordinamento italiano, della procedura dell’evidenza pubblica come il perno centrale intorno al quale può giustificarsi il ricorso al libero mercato per il soddisfacimento degli interessi pubblici.

Da tale ratio consegue che il principio può trovare una deroga solo nei casi tassativamente indicati nelle norme comunitarie e nazionali di recepimento, in quanto, al di fuori delle stesse, non è possibile, in tesi, garantire che l’attività negoziale privata, posta in essere dall’amministrazione, persegua nel concreto gli interessi pubblici.

In particolare nel quadro della normativa si ravvisano due importanti clausole derogatorie:

• gli affidamenti in regime di concessioni di servizi pubblici ai sensi dell’art. 1 della Direttiva 2004/17/CE che si caratterizzano in un rapporto trilaterale tra l’amministrazione aggiudicatrice, il concessionario e l’utente finale;
• l’affidamento da parte di un’amministrazione aggiudicatrice ad altra amministrazione aggiudicatrice o ad organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. ex art. 25 della Direttiva 2004/17/CE e art. 18 della Direttiva 2004/18/CE, disposizione ripresa nell’art. 19, c.2, del Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 163/2006 ed s.m.i.).

Accanto a queste due deroghe si è affiancata negli anni una terza forma di affidamento di servizi pubblici in deroga, che si è molto diffusa soprattutto in conseguenza dei processi di privatizzazione avvenuti dal 1990 in avanti, ma che non trova una corrispondente fonte normativa positiva all’interno di nessuna delle due deroghe espresse nelle direttive. L’in-house providing è quella forma per la quale imprese con forme giuridico-organizzative di diritto privato a totale partecipazione pubblica sono affidatarie di servizi pubblici, in deroga alla disciplina sugli appalti pubblici.

L’assenza di una normativa positiva relativamente a queste particolari gestioni di servizi pubblici ha aperto la strada ad un’intensa attività giurisprudenziale a livello comunitario, poi confermata anche internamente non senza iniziali frizioni, atta a delineare i contorni di questa particolare modalità di affidamento diretto di servizi pubblici. Tali previsioni hanno di fatto dato certezza giuridica ad un forma organizzativa incerta, facendo rientrare l’istituto nell’alveo del potere di auto organizzazione dei propri uffici e propri servizi, riconosciuto all’amministrazione pubblica. È da sottolineare l’importanza di tale concetto interpretativo in quanto collega indissolubilmente il soggetto affidatario in-house providing alla pubblica amministrazione affidataria.

I requisiti, emersi dalle sentenze della Corte di Giustizia europea, confermate successivamente dalle corti nazionali, che legittimano l’affidamento diretto, sono ormai noti e consistono nell’esercizio di un controllo analogo da parte dell’ente detentore del capitale sociale sul soggetto destinatario dell’affidamento, analogo rispetto a quello esercitato sui propri servizi interni e la realizzazione della parte più importante di attività da parte del soggetto destinatario con l’ente o con gli enti locali che la controllano.

A questi due principi ed in relazione alla corretta configurazione del controllo analogo e degli interessi pubblici si è aggiunta la previsione che la totalità del capitale sociale debba essere in mano pubblica.